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Autor: Unabogado

Dispone la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 21 de Junio de 2005 en los términos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 7 de Mayo de 2002 que “no cabe realizar una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinarios y lo que no lo son, pues ni puede establecerse una lista cerrada de gastos extraordinarios ni puede perderse de vista que seta materia está regida por el casuismo derivado de las concretas y específicas circunstancias a tomar en consideración en cada caso, a la hora de determinar si un determinado gasto merece o no la consideración de gasto extraordinario, por lo que no cabe realizar en sentencia declaraciones genéricas sobre lo que constituyen gastos extraordinarios.” La Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 30 de Mayo de 2001 señala que “La regla general es que dichos gastos deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente”. Y en Sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2005 se establece que debe entenderse por gastos extraordinarios “aquellos que exceden de los habituales u ordinarios en orden al cuidado, atención y sustento de la menor y cuya calificación como tales, habrá de valorase en el momento en que surjan, con audiencia de la otra parte, si no resultan de urgente atención”.



El Convenio Regulador suscrito por ambas partes de fecha 23 de marzo de 2005 señala en su cláusula cuarta “En cuanto a los gastos extraordinarios que se pudiesen generar para y por el cuidado de los menores, serán abonados por ambos padres por iguales y mitades partes, adoptando los mismos de común acuerdo”. En este sentido, y a falta de claridad del Convenio citado, cualquier gasto habrá de haberse puesto en su conocimiento antes de su devengo para su posterior aceptación. Al participar ambos progenitores en la formación de los hijos, dichos gastos requieren que sean decididos por común acuerdo de los dos titulares de la patria potestad, puesto que es necesario, como manifiesta la AAP Barcelona de 6 junio 2002  AAP Barcelona de 6 junio 2002   El problema litigioso versa sobre la reclamación que efectúa la esposa actora, al esposo demandado del cumplimiento de lo establecido en el convenio regulador, tanto de las mensualidades ordinarias impagadas como del pago de los gastos extraordinarios. El juzgador de instancia manda despachar ejecución respecto de las primeras, pero no de los gastos extraordinarios reclamados, excepto los que el propio demandado admitió como debidos. Desestima la Sala el recurso de la actora, tras el análisis de los denominados gastos extraordinarios que se incluyen en los convenios reguladores de separación, señalando que si su devengo no es inmediato, tanto en los casos en los que expresamente se han previsto los conceptos, como en los que no lo han sido, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente, -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma, y si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se notificará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, siendo así que en el caso de autos, el ejecutado no sólo discute la realidad del pago, sino también el devengo, respecto al cual aduce que no ha sido consultado, con la excepción de los gastos que ha reconocido expresamente, por lo que la pretensión de la actora no puede prosperar.



El consentimiento del otro progenitor para realizar actos que impliquen cambios sustanciales o extraordinarios del modo de vida del menor.



Por ejemplo, si le solicitaran que abonase los gastos de un viaje o excursión, deberían haberlo puesto en su conocimiento para que usted decidiera lo conveniente a su derecho, ya que no se consideran gastos extraordinarios imprescindibles o necesarios, sino complementarios, y en este caso habría que atender ala capacidad económica del alimentante(SAP de Cáceres de 31 de marzo de 1998) Otra cosa sería que necesitasen de aparatos de ortodoncia u otros gastos odontológicos o derivados de operaciones quirúrgicas, gastos médicos, farmacéuticos o psicológicos.



El art. 142 C.C establece que se entiende por alimentos todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo también la educación e instrucción del alimentista ,mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.



Los gastos de educación de los hijos en principio, y salvo que las partes acuerden lo contrario, están comprendidos en esta pensión de alimentos. Los gastos de educación comprenden no sólo la educación obligatoria de los hijos menores sino que también se incluyen los estudios de formación de los hijos mayores universitarios o no, siempre que se acredite que se están aprovechando con rendimiento. En este sentido trata la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de noviembre de 2005 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de septiembre de 2004. Por ello, y en principio, podría abstenerse de pagar los gastos de Libros que se producen una vez al año al comienzo del curso escolar porque su concepto entra dentro de lo establecido en el art. 142 C.C, en cuanto a la educación e instrucción, si bien los gastos de material por trimestre a los que se hace referencia en varias facturas podrían considerarse como extraordinarios pues no se puede prever su necesidad y su carácter es eventual. No obstante no estaría claramente determinado pues al ser trimestral podríamos encardinarlo por la vía de tener conocimiento de ello a pesar de que su pago no tenga una cierta continuidad en el tiempo.



Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15 de Noviembre de 2005, estableció que “los gastos de libros, material escolar y matrículas, a la luz de lo que se pactó en el convenio regulador, constituían gastos ordinarios, englobados en la pensión de alimentos, no pudiendo ser reclamados como gastos extraordinarios”. En el caso que nos ocupa la ambigüedad del Convenio al no establecerse qué se incluye como gasto extraordinario, dificulta la inclusión de determinados conceptos en una u otra categoría.



La jurisprudencia menor en numerosas ocasiones se ha pronunciado acerca de los gastos escolares o universitarios señalando que los mismos no se consideran un gasto extraordinario, sino que se encuentran comprendidos en el concepto de alimentos, ya que "serían extraordinarios si fueran presentados de manera esporádica o cuando se reitere su frecuencia o presentación resulten imprevisibles"; en este sentido, destaca la SAP Cuenca de 20 enero 1998  SAP Cuenca de 20 enero 1998   La Audiencia estima parcialmente el recurso de apelación y confirma la Sentencia apelada con la modificación de proceder a descontar las eventuales becas o ayudas públicas que pudiera recibir la hija por razón de sus estudios de la pensión de alimentos establecida. El apelante se alza contra la Sentencia por entender que en la misma fundamenta la estimación de la demanda por un aumento económico por estar la hija realizando estudios universitarios en otra ciudad. Alega el apelante que la madre debería contribuir económicamente al incremento de las necesidades de su hija mayor y que deben ser considerados gastos extraordinarios a cargo de ambos progenitores por mitad. Esta sala entiende, como el Juzgador de la Instancia, que los gastos derivados de los estudios universitarios emprendidos por la hija están en el concepto de alimentos, porque serían extraordinarios si fueran presentados de manera esporádica o cuando se reitere su frecuencia o presentación resulten imprevisibles. Además aparece acreditado que el padre ha incrementado sus rendimientos procedentes del trabajo. Se estima por este Tribunal que el importe de la ayuda o beca recibida por la hija deberá ser descontada de la nueva pensión de alimentos establecida. Se deberá acreditar al padre si la hija ha obtenido beca o ayuda respecto al curso académico y será descontado del importe de la pensión de alimentos.



Aunque, por su parte, la sentencia de la AP Cáceres, Sección 2ª, 21 de enero de 2002  SAP Cáceres de 21 enero 2002   Acoge la AP parcialmente el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia que estimó la demanda de separación matrimonial, al indicar que, de acuerdo a las circunstancias examinadas debe aumentarse la cantidad concedida y deben sufragarse por el marido la mitad de los gastos extraordinarios ocasionados por el hijo.



incluye el coste de los libros escolares, de la matrícula o en su caso de la estancia, en su día, en otras ciudades para cursar estudios universitarios, sobre todo si los ingresos del progenitor que tiene consigo a los hijos no son muy elevados. Por este motivo, si la cuantía de la pensión alimenticia resulta insuficiente para cubrir la nueva situación de los hijos, será necesario instar una modificación de la pensión.



¿Son gastos extraordinarios los libros escolares?  



La Sentencia de fecha 9 de Septiembre del mismo Tribunal sostiene que definiéndose los gastos extraordinarios como aquellos que se producen de forma imprevista, al margen de los regulares de la vida cotidiana de los hijos, no encuadrados en el concepto de alimentos y que son susceptibles de ser ampliados por acuerdo de los progenitores según la posición económica y de nivel de vida de la familia, deben quedar excluidos los gastos escolares de los hijos de los litigantes en la medida que vienen suficientemente cubiertos por la cuantía establecida en concepto de pensión alimenticia y que ascendía a la cantidad de 650 € por dos hijos.



En nuestro caso, podría suceder que ante la negativa de abonar los gastos libros y material escolar, su ex – cónyuge procediera a solicitar una eventual modificación de la pensión alimenticia, lo que podría suponer un aumento del importe mensual de la misma y habría que ponderar qué es lo más interesante respecto a su situación económica e interés, de someter a decisión judicial qué debe entenderse por dichos gastos extraordinarios.



Se consideran como gastos extraordinarios los derivados de actividades extraescolares y en este sentido debe entenderse que el material necesario para desarrollar la actividad extraescolar formativa complementaria debe incluirse como gasto extraordinario. Por ello, en el caso que nos ocupa, si el complemento formativo que llevan a cabo las menores es natación, entendemos que los bañadores a los que se hace referencia en la factura de fecha 15 de Octubre de 2005 deben ser abonados, por no encontrarse incluidos en el concepto de vestido a que se refiere el art. 142 del C.C., sino que son gastos que derivan de la actividad extraescolar necesarios para el ejercicio de la misma.



Respecto a los uniformes y otros conceptos relacionados con el “vestido”, entendemos que se incluyen dentro del concepto de alimentos del art. 142 del C.C y que por ello no deben ser abonados. En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 21 de Junio de 2005 que conceptúa los gastos extraordinarios como aquellos no previstos, puntuales, eventuales y necesarios para el menor, no aplicando tal consideración a los gastos de vestir habitual en el centro escolar al que asisten los hijos comunes.



En lo referente a las facturas en relación a la vivienda de su propiedad, situada en la calle Paseo de la Estación nº 4, 5º D, de Valdemoro, en la cláusula cuarta del referido Convenio Regulador se establecía por las partes que el Sr. Torices se haría cargo de la hipoteca así como los gastos de luz, gas, contribución, etc…, hasta tanto en cuanto no se formalice la liquidación de bienes o abandonase la vivienda, mientras que la Sra. Pinto se haría cargo en las mismas condiciones de la otra vivienda sita en la calle Brasil nº 7 de la misma localidad.



Pues bien, usted sólo debe hacerse cargo de las facturas que se refieran a la vivienda de la calle Paseo de la estación y en las condiciones que se establecen en el convenio, asegurándose de que la referencia que aparezca en la factura coincida con la de dicha vivienda. Una vez producida la liquidación de bienes debería de dejar de pagar dichas facturas, salvo que la vivienda quede bajo su propiedad.



EFECTOS DEL CONVENIO REGULADOR



El Convenio Regulador, por su propia naturaleza y para que tenga plena eficacia, debe ser aceptado expresamente por los cónyuges mediante la firma del mismo.

Ahora bien, para que despliegue todos sus efectos, una vez haya sido aceptado por ambos cónyuges, ha de ser sometido a homologación judicial, es decir, ha de ser ratificado ante el tribunal.



El art. 90 C.C. señala que el Convenio podrá hacerse efectivo mediante la vía de apremio desde su aprobación judicial; no obstante una vez firmado y reconocido por los cónyuges vincula a ambas partes y puede exigirse su cumplimiento.



No obstante, recordemos que es algo casuístico en atención a lo dispuesto en el Convenio suscrito por ambas partes, es decir que por ejemplo se acordara el despliegue de sus efectos únicamente a partir de su aprobación judicial desde la fecha de la sentencia, pero a falta de tal aclaración debe entenderse, que el Convenio aprobado en Sentencia sin modificación de su contenido comienza a desplegar sus efectos entre las partes desde su firma, retrotrayéndose los mismos a este momento.



Así, el Auto de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 7 de Julio de 2003 estima el recurso interpuesto por la ejecutante frente al auto que estimó la oposición del ejecutado al haber apreciado la excepción de plus petición respecto de la pension alimenticia devengada entre la firma del convenio regulador y su aprobación judicial, por cuanto que los efectos del convenio regulador suscrito por los cónyuges litigantes se retrotraen al momento de su firma, a modo de transacción sometida a la condición de su aprobación judicial. “No ignora la Sala la naturaleza jurídica del Convenio regulador en los procesos matrimoniales. La STS 31-1-85, la reconoce con carácter transaccional que debe someterse a la aprobación judicial, bien entendido que, como se infiere de la STS de 26-1-93, la aprobación del convenio no despoja a éste del carácter que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes, limitándose el Juez a homologarlo, después de que se comprueba que no es gravemente perjudicial para uno de los progenitores o para el hijo. De esta forma, podemos definir el Convenio Regulador como una transacción sometida a condición, y en precisamente esa homologación judicial la que dota al mismo de fuerza ejecutiva, circunstancia en la que coinciden, tanto el art. 90 del Código Civil, como el 1816 de dicho Cuerpo Legal. El Código Civil en su art. 1120 señala que los efectos de la obligación condicional de dar, se retrotraen al día de la constitución de aquella, una vez cumplida la condición. Es claro, como ha quedado expuesto, que el convenio es una transacción sometida a condición. Consecuentemente con lo expuesto, unido a lo dispuesto en el art. 1281 y ss del Código Civil hemos de interpretar, atendidos los actos coetáneos y posteriores del hoy apelado, que la voluntad de las partes fue atribuir efectos al convenio desde la fecha de su firma. No se explica, pues, que, siendo la sentencia homologatoria del mismo de 12-11-99, el esposo abonara la pensión (en parte) de los meses de septiembre, octubre y noviembre.”



La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21 de Febrero de 2006, acuerda estimar el recurso de apelación promovido contra sentencia dictada en autos de juicio verbal relativo a reclamación de las pensiones de alimentos fijadas en el convenio regulador de separación, revocando la misma en el sentido de estimar la demanda, procediendo condenar al demandado al abono a la actora de la cantidad, toda vez que en el convenio regulador, que se aprueba por la sentencia de separación, no consta que se supedite su eficacia y efectos a la homologación judicial, solo consta que ambos comparecientes se comprometen a solicitar judicialmente la separación bajo los trámites de un procedimiento consensual manteniendo en sus relaciones futuras el tono amistoso del documento.



No está generalizada la condición para la ejecución del Convenio y a partir de qué momento despliega sus efectos, si bien el art. 90 C.C. permite intentar que el Convenio no sea ejecutable hasta su aprobación judicial y por tanto no pueda exigirse su cumplimiento por la vía de apremio hasta la fecha de la sentencia, debiendo someter a decisión judicial las controversias que puedan surgir al respecto.